Mitteilungen 05-06/2011, Seite 139, Nr. 84

Die Prüfung der Zuverlässigkeit: Feuerwehrbeschaffungskartell und künftige Vergaben von Norbert Portz, Beigeordneter des Deutschen Städte- und Gemeindebundes

I. Millionenbußgeld des Bundeskartellamts gegen Hersteller von Feuerwehrfahrzeugen rechtskräftig

Das Bundeskartellamt hat am 10. Februar 2011 mittlerweile rechtskräftig gewordene Bußgelder in einer Gesamthöhe von 20,5 Millionen Euro gegen drei Hersteller von Feuerwehrlöschfahrzeugen verhängt (Albert Ziegler GmbH & Co. KG, Giengen an der Brenz; Schlingmann GmbH & Co. KG, Dissen; Rosenbauer-Gruppe, Luckenwalde/Leonding (Österreich)). Gegen den vierten Hersteller Iveco/Magirus Brandschutztechnik dauert das Verfahren voraussichtlich bis Sommer 2011 noch an. Die am Kartell beteiligten Unternehmen haben nach Auskunft des Bundeskartellamts seit mindestens 2001 bis Mai 2009 verbotene Quotenabsprachen (Soll-Quoten) vorgenommen. Dabei sind die kommunalen Ausschreibungen von Feuerwehrlöschfahrzeugen in Deutschland untereinander aufgeteilt worden. Die hiermit verbundenen Wettbewerbseinschränkungen beinhalten auch einen Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften. Folge ist insbesondere, dass die vergaberechtliche Eignung der Kartellanten in Form ihrer Zuverlässigkeit in Frage gestellt ist. Städte und Gemeinden als Beschaffer von Feuerwehrlöschfahrzeugen sollten daher sowohl für laufende als auch für zukünftige Vergabeverfahren prüfen, wie sie die Zuverlässigkeit der Kartellanten bewerten.

II. Wettbewerb trotz Marktabdeckung der Kartellanten gewährleisten

Das Vergaberecht ist vom Prinzip des transparenten Wettbewerbs (§§ 97 Abs. 1 GWB, 2 Abs. 1 VOL/A und 2 EG-VOL/A) und insbesondere der Eignung der Unternehmen und damit auch deren Zuverlässigkeit und Gesetzestreue geprägt (§§ 97 Abs. 4 GWB, 2 Abs. 1, 6 Abs. 3 und 4, 16 Abs. 5 VOL/A sowie 2 Abs. 1, 6 Abs. 4 bis 6, 19 Abs. 4 und 5 EG-VOL/A). Dies beinhaltet, dass unzuverlässige Unternehmen nicht die Gewähr für eine ordnungsgemäße Leistungserfüllung bieten. Die Unzuverlässigkeit der drei Lieferanten von Feuerwehrlöschfahrzeugen (Kartellanten) ist für die Vergangenheit durch die rechtskräftigen Bußgeldbescheide des Bundeskartellamtes bestätigt worden. Denn damit steht nicht nur das kartellrechtswidrige Vorgehen der Unternehmen, sondern auch der damit gegebene Verstoß gegen das Wettbewerbs- und damit das Vergaberecht fest. Die Lieferanten haben durch die über viele Jahre stattgefundene Absprache „in Bezug auf die Vergabe eine unzulässige, wettbewerbsbeschränkende Abrede getroffen“ (s. § 16 Abs. 3 Buchstabe f VOL/A und § 19 Abs. 3 Buchstabe f EG-VOL/A).

Trotz der damit für die Vergangenheit festgestellten Wettbewerbs- und Vergaberechtswidrigkeit des Verhaltens der Kartellanten liegt in dem Feuerwehrbeschaffungskartell ein Sonderproblem: Die vier Kartellanten (einschließlich von Iveco/Magirus Brandschutztechnik, gegen die das Verfahren noch läuft) decken auf der Angebotsseite im Bereich der Feuerwehrlöschfahrzeuge nach Auskunft des Bundeskartellamtes ca. 90 % des Marktes ab. In dem weiteren Bundeskartellamtsverfahren gegen die Hersteller von Feuerwehrlöschfahrzeugen mit „Drehleitern“ (Iveco/Magirus und Metz Aerials GmbH & Co. KG), bei dem das Verfahren wegen einer Selbstanzeige der Firma Metz kurz vor dem Abschluss steht, decken diese zwei Lieferanten nach Auskunft des Bundeskartellamtes sogar nahezu 100 % des Marktes ab. Würde man daher „kategorisch“ alle Kartellanten wegen ihres umfassenden Fehlverhaltens in der Vergangenheit aus laufenden oder auch aus künftigen Vergabeverfahren von Kommunen ausschließen, wäre ebenfalls der Wettbewerb beeinträchtigt. Folge wäre, dass dann entweder überhaupt kein Unternehmen mehr ein wertbares Angebot abgeben könnte oder aber ggf. ein verbliebener „sauberer Bieter“ alleine die Preise bestimmen könnte. Insoweit steht der Ausschluss eines prinzipiell leistungsfähigen, aber in der Vergangenheit unzuverlässigen Unternehmens in einem Spannungsverhältnis zum vergaberechtlichen Wettbewerbsprinzip. Denn durch einen ausreichenden Bieterwettbewerb soll gerade die Vergabe eines kommunalen Auftrags zu den wirtschaftlichsten Konditionen gewährleistet werden. Grundsätzlich müssen daher Städte und Gemeinden stets ein Interesse daran haben, dass sich möglichst viele Bieter einem Wettbewerb stellen. Dies beinhaltet, dass ein Ausschluss eines unzuverlässigen Unternehmens zwar immer vergaberechtlich geprüft werden muss; umgekehrt müssen Städte und Gemeinden den Unternehmen zur Gewährleistung eines breiten Wettbewerbs aber auch die Möglichkeit zur Wiederherstellung einer in der Vergangenheit nicht vorhandenen Zuverlässigkeit und damit der „Selbstreinigung“ geben.

III. Zuverlässigkeitsprüfung als Teil der Eignungsprüfung

1. Grundsätzliches zur Eignungsprüfung

Die Eignung der Bieter beinhaltet die drei Kriterien „Fachkunde, Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit“ (s. §§ 2 Abs. 1 VOL/A sowie 2 Abs. 1 EG-VOL/A). Bei europaweiten Vergaben (ab 193 000 Euro ohne Umsatzsteuer) kommt als zusätzliches Kriterium die „Gesetztestreue“ (§ 97 Abs. 4 S. 1 GWB) hinzu, die aber im Grundsatz gegenüber der Zuverlässigkeit keine eigenständige Bedeutung hat. Mit dem durch das Bundeskartellamt rechtkräftig festgestellten Kartellrechtsverstoß ist von den drei klassischen Eignungskriterien die „(Un-)Zuverlässigkeit“ berührt. Diese Unzuverlässigkeit ist durch den rechtskräftigen Bußgeldbescheid des Bundeskartellamtes für die Vergangenheit festgestellt worden.

2. Vergaberechtliche Stellschrauben für die Eignungs- und Zuverlässigkeitsprüfung

Für Städte und Gemeinden als Auftraggeber von Feuerwehrlöschfahrzeugen gibt es in laufenden bzw. künftigen Vergabeverfahren folgende „Stellschrauben“ für die Abverlangung und Prüfung von Eignungs- und Zuverlässigkeitsnachweisen:

• Hinweis auf die Eignungskriterien in der Vergabebekanntmachung (§§ 12 Abs. 2 Buchstabe l VOL/A, 15 Abs. 1 EG-VOL/A i. V. m. dem dort erwähnten EG-Formular)
• Hinweis auf die Eignungskriterien in den Vergabeunterlagen (§ 8 Abs. 1 und 3 i. V. m. 12 Abs. 3 VOL/A, §§ 9 Abs. 1 i. V. m. 15 Abs. 1 EG-VOL/A) und insbesondere hier in der Leistungsbeschreibung der Kommunen im Hinblick auf die Angabe von Mindestanforderungen (Mindeststandards)
• Erbringung der Eignungsnachweise von den Teilnehmern am Wettbewerb (§ 6 Abs. 5 Buchstabe c VOL/A, § 6 Abs. 4 bis 6 EG-VOL/A)
• Eignungsprüfung im Rahmen der Prüfung und Wertung der Angebote (§§ 16 Abs. 3 Buchstabe f sowie Abs. 4 und 5 VOL/A und § 19 Abs. 3 Buchstabe f sowie Abs. 4 und 5 EG-VOL/A).

3. Eignungs- und Zuverlässigkeitsprüfung: Kernpunkt im Vergabeverfahren

Die Eignungs- und Zuverlässigkeitsprüfung ist ein Kernpunkt im Vergabeverfahren. Nur so wird gewährleistet, dass der Auftraggeber den Zuschlag und damit den Vertrag auch mit einem Bieter abschließt, der die Gewähr für eine umfassende und ordnungsgemäße Erfüllung der ausgeschriebenen Leistungen bietet. Anders als bei den „angebotsbezogenen Zuschlagskriterien“ handelt es sich bei der Eignungs- und Zuverlässigkeitsprüfung um einen „unternehmensbezogenen Check“ durch den Auftraggeber. Aus den vom Auftraggeber gegenüber den Unternehmen in der Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen geforderten Eignungs- und Zuverlässigkeitsnachweisen beurteilt die Kommune i. S. einer Prognose die (Eignungs-)Qualität der Unternehmen in Bezug auf den konkret zu vergebenden Auftrag.

4. Beurteilungsspielraum des Auftraggebers

Der Auftraggeber hat bei der Festlegung der konkreten Eignungs- und Zuverlässigkeitskriterien einen Beurteilungsspielraum. Dieser Beurteilungsspielraum erstreckt sich auch darauf, dass Nachprüfungsinstanzen (Vergabekammern etc.) die Eignungsbeurteilung des Auftraggebers nur eingeschränkt kontrollieren können. Die Kontrolle der Nachprüfungsinstanzen bezieht sich grundsätzlich nur darauf, ob der Auftraggeber

• das vorgeschriebene Verfahren eingehalten,
• den vollständigen Sachverhalt zugrunde gelegt,
• keine sachwidrigen Erwägungen angestellt und
• seinen Beurteilungsspielraum zutreffend angewandt hat (vgl. OLG Düsseldorf, IBR 2010, 648).

Grundsätzlich billigt die Rechtsprechung dem Auftraggeber auch zu, die Bieterangaben nur „in zumutbarem Umfang“ zu überprüfen (siehe OLG Düsseldorf, VergabeR 2010, 487: „Berliner Schoss“). Hinzu kommt eine wichtige Unterscheidung: Während bei den Eignungskriterien der Leistungsfähigkeit und Fachkunde sich ein Unternehmen insbesondere als Mitglied einer Bietergemeinschaft zum Nachweis der Eignung auch der Fähigkeiten anderer Unternehmen bedienen kann (siehe § 7 Abs. 9 EG-VOL/A), gilt dies bei der Zuverlässigkeit nicht. Mit anderen Worten kann eine existierende Unzuverlässigkeit eines Unternehmens nicht dadurch „geheilt“ werden, dass es auf ein mit ihm gemeinsam im Verbund anbietendes und anders „zuverlässiges“ Unternehmen verweist. Insoweit infiziert die bestehende „Unzuverlässigkeit“ eines Unternehmens bei einer Bietergemeinschaft stets die anderen Bieter mit. Auch kann eine 100%-ige Tochter eines Kartellanten als Mutterunternehmen dann ebenfalls als potentiell unzuverlässig gelten, wenn die Einflussnahme des Mutterunternehmens auf die Tochter umfassend ist: Dies kann etwa bei einer Personengleichheit der Geschäftsführung der Fall sein (VK Niedersachsen, Beschluss vom 24.03.2011 – VgK-04/2011 (noch nicht rechtskräftig) auch unter Verweis auf OLG Celle, Urteil vom 26.11.1998 – Az.: 14 U 283/97).

5. Zeitpunkt und Stelle zur Angabe der Zuverlässigkeitsnachweise

Kommunen müssen darauf achten, dass sie den Zeitpunkt und die Stelle zur Veröffentlichung der Eignungs- und Zuverlässigkeitsnachweise sachgerecht bestimmen. Voraussetzung ist zunächst, dass die Abforderung der Eignungs- und Zuverlässigkeitsnachweise durch den Auftraggeber mit klarem und unzweideutigem Inhalt erfolgt. Auch darf bei der Angabe in der Bekanntmachung einerseits und der Angabe in den Vergabeunterlagen andererseits kein Widerspruch zwischen den Eignungsvorgaben bestehen. Im Übrigen gilt im Hinblick auf die Stelle der Veröffentlichung Folgendes:

• - In der Vergabebekanntmachung hat eine Angabe zu den Eignungs- und Zuverlässigkeitsnachweisen durch den Auftraggeber bei allen Verfahren mit vorheriger Veröffentlichung stattzufinden. Dies betrifft also bei EU-Vergaben Offene Verfahren, Nichtoffene Verfahren sowie Verhandlungsverfahren mit vorherigem Teilnahmewettbewerb und bei nationalen Vergaben die Öffentlichen Ausschreibungen und Beschränkten Ausschreibungen mit vorherigem Teilnahmewettbewerb. Beim Teilnahmewettbewerb muss der Auftraggeber bereits in der Bekanntmachung die Vorlage der Zuverlässigkeitsnachweise zusammen mit dem Teilnahmeantrag vorgeben.
• In den Vergabeunterlagen erfolgt "nur" eine Wiederholung sowie eine Konkretisierung (Beispiel: Mindestanforderungen und Mindeststandards in der Leistungsbeschreibung und Angabe der konkret erforderlichen "Selbstreinigungsmaßnahmen") der Zuverlässigkeitsnachweise sowie gegebenenfalls die Angabe des konkreten Zeitpunkts ihrer Einreichung.

6. Inhalt der abzufordernden Zuverlässigkeitserklärungen für künftige Vergabeerfahren

Soweit dies nicht schon in Vergabebekanntmachungen und bereits existierenden Vergabeunterlagen der Kommunen erfolgt ist, sollten die Städte und Gemeinden gerade angesichts der „Erkenntnisse“ aus dem Feuerwehrbeschaffungskartell zumindest für zukünftige Vergaben Schlüsse ziehen. Diese betreffen zum einen spezielle Vorgaben an die Zuverlässigkeitsnachweise (Beispiel: Mindeststandards) in der Bekanntmachung, den Vergabeunterlagen und der Leistungsbeschreibung kommunaler Ausschreibungen. Zum anderen sind in den vergaberechtlichen Vorgaben der Kommunen auch Folgerungen aus einem potentiellen Wettbewerbsverstoß von Bewerbern und Bietern aufzuführen. Empfehlenswert können insoweit folgende Vorgaben in der Vergabebekanntmachung bzw. in den Vergabeunterlagen sein:

• "15-%-ige pauschalierte Schadensersatzklausel" in Anknüpfung an das Vergabehandbuch des Bundes (VHB und, Ausgabe 2008, Stand 2010, 635 Nr. 5). Diese Klausel kann in Anknüpfung an die Bundesregelung zum Zwecke eines erleichterten Nachweises eines Schadens aufgrund einer wettbewerbswidrigen Abrede wie folgt lauten:
  „Wenn der Auftragnehmer aus Anlass der Vergabe nachweislich eine Abrede getroffen hat, die eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung darstellt, hat er 15 v. H. der Auftragssumme an den Auftraggeber zu zahlen, es sei denn, dass ein Schaden in anderer Höhe nachgewiesen wird. Dies gilt auch, wenn der Vertrag gekündigt wird oder bereits erfüllt ist.“
  Bei einer derartigen Klausel sind die Leistungserbringer im Falle eines festgestellten Kartellrechts- und Vergaberechtsverstoßes in der Bringschuld. Sie müssen im Einzelfall darlegen und beweisen, dass ggf. ein geringerer Schaden eingetreten ist.
• Hinweis auf eine vorbehaltene Preisprüfung der Angebote nach der Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen:
  Gemäß § 4 VO PR Nr. 30/53 dieser für Vertragsverhältnisse zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem Auftragnehmer geltenden Verordnung dürfen für marktgängige Leistungen die im Verkehr üblichen und preisrechtlich zulässigen Preise nicht überschritten werden. Eine Marktpreisbildung liegt nach § 5 Abs. 2 Ziffer 2 der VO nicht vor, wenn der Wettbewerb auf der Anbieterseite beschränkt ist und hierdurch die Preisbildung nicht unerheblich beeinflusst wird. Ist zu erwarten, dass ein Marktpreis zustande kommt, darf die Vergabestelle – anders als sonst – nicht die Abgabe eines Angebots zum Selbstkostenpreis verlangen und auch nicht die Vorlage einer Selbstkostenpreiskalkulation bei der Angebotsabgabe fordern, um sich die Entscheidung darüber vorzubehalten, ob von einem Marktpreis ausgegangen werden kann;
• Bietererklärung / Zusicherung seiner Zuverlässigkeit:
  Sachgerecht ist es, dass die Kommunen sich als Auftraggeber von ihnen einheitlich vorformulierte und von den Bewerbern und Bietern abverlangte sowie von diesen unterschriebene Erklärungen mit der Zusicherung ihrer Zuverlässigkeit bzw. mit Angaben zu wettbewerbsbeschränkenden Absprachen geben lassen. Diese Erklärungen müssen den Erfordernissen der Eindeutigkeit und Klarheit genügen. Sie sollten zusammengefasst insbesondere folgende Aussagen des Bewerbers/Bieters enthalten:
  
  
  • Zusicherung, dass der betreffende Bewerber/Bieter in den letzten Jahren (Bsp.: 10 Jahren) an keinerlei wettbewerbsbeschränkenden Absprachen bei Vergaben über Feuerwehrlöschfahrzeuge etc. beteiligt war.
  • Zusicherung, dass der Bewerber/Bieter im aktuellen Vergabeverfahren keine wettbewerbswidrige Absprache bzw. Handlung vorgenommen hat.
  • Erklärung, dass der Bewerber/Bieter bei wettbewerbsbeschränkenden Absprachen in der Vergangenheit beteiligt war.
  • Soweit in der Vergangenheit ein wettbewerbsschädigendes Verhalten von den betreffenden Bewerbern/Bietern begangen wurde, erklärt das Unternehmen, aktuell folgende „Selbstreinigungsmaßnahmen“ vorgenommen zu haben (Konkrete Aufführung ggf. auf separatem Beiblatt).

IV. Ausschluss der Kartellanten in laufenden Vergabeverfahren?

Bei laufenden Vergabeverfahren über Feuerwehrlöschfahrzeuge, in denen die Kartellanten als Bewerber oder Bieter auftreten, ist im Rahmen der erforderlichen Zuverlässigkeitsprüfung zwischen einem zwingenden (Muss-)Ausschluss und einen fakultativen (Kann-)Ausschluss zu unterscheiden:

1. Kein zwingender („Muss“-)Ausschluss wegen der für die Vergangenheit festgestellten Kartellrechtsverstöße

Einen („Muss“-)Ausschluss der Kartellanten wegen der vom Bundeskartellamt mit rechtskräftigem Bußgeldbescheid für die Vergangenheit festgestellten Kartellrechts- und Vergaberechtsverstöße (wettbewerbswidrige Absprachen) sieht das Vergaberecht nicht vor. § 6 Abs. 4 Buchstabe c EG-VOL/A beinhaltet zwar einen zwingenden Ausschluss eines Unternehmens („ist“ auszuschließen) wegen Unzuverlässigkeit. Dieser Ausschluss ist jedoch an die Kenntnis des Auftraggebers davon geknüpft, dass eine Person, deren Verhalten dem Unternehmen zuzurechnen ist, rechtskräftig wegen § 263 des Strafgesetzbuches (Betrug) verurteilt ist, soweit sich die Straftat gegen den Haushalt der Europäischen Gemeinschaften oder gegen Haushalte richtet, die von den Europäischen Gemeinschaften oder in deren Auftrag verwaltet werden. Dieser Tatbestand ist bei den Kartellanten ersichtlich nicht gegeben.

Ein zwingender („Muss“-)Ausschluss der Kartellanten ergibt sich auch nicht aufgrund von Eintragungen in sogenannten Korruptionsregistern, die in einzelnen Ländern (Beispiel: Nordrhein-Westfalen, Hessen) bei der Finanzverwaltung (Finanzministerium, Oberfinanzdirektion) geführt werden. Auch wenn die Kartellanten aufgrund der in Hessen eingeleiteten Anhörung als unzuverlässig gelten, hat dies auch in Hessen keinen Zwangsausschluss der Unternehmen in Vergabeverfahren der Kommunen zur Folge. Denn gerade in Hessen hat eine Eintragung in ein derartiges Register für die Städte und Gemeinden „nur“ empfehlenden Charakter. Eine Verpflichtung zum Ausschluss ist daher hiermit nicht verbunden.

2.  Zwingender („Muss“-)Ausschluss wegen aktuell stattgefundener Wettbewerbsbeschränkungen

Ein zwingender Ausschluss vom Vergabeverfahren im Rahmen der Prüfung und Wertung der Angebote („Muss“-)Ausschluss hat jedoch dann stattzufinden, wenn Bieter aktuell und in Bezug auf die „konkrete Vergabe“ eine unzulässige und wettbewerbsbeschränkende Abrede getroffen haben (§ 16 Abs. 3 Buchstabe f VOL/A und § 19 Abs. 3 Buchstabe f EG-VOL/A). In einem solchen nachgewiesenen Fall begeht ein Bieter einen gegen die Grundprinzipien des Vergaberechts und somit des Wettbewerbs, der Gleichbehandlung und der Transparenz (s. § 97 Abs. 1 und 2 GWB) gerichteten Verstoß. Dieser führt zwingend, d. h. ohne dass der Auftraggeber noch ein Ermessen hat, zu seinem Ausschluss. Ein solches Fehlverhalten der Kartellanten kann jedoch für aktuell laufende Vergabeverfahren nicht ohne weiteres angenommen und unterstellt werden. Insoweit muss deutlich zwischen dem für die Vergangenheit (2001-2009) durch rechtskräftigen Bußgeldbescheid des Bundeskartellamtes festgestellten kartell- und vergaberechtswidrigen Verhalten der Unternehmen und deren aktuellem Verhalten unterschieden werden.

3.  Fakultativer („Kann“-)Ausschluss vom Vergabeverfahren

Nach § 6 Abs. 5 Buchstabe c VOL/A sowie § 6 Abs. 6 Buchstabe c EG-VOL/A „können Bewerber von der Teilnahme am Wettbewerb ausgeschlossen werden, die nachweislich eine schwere Verfehlung begangen haben, die ihre Zuverlässigkeit als Bewerber in Frage stellt“. Bei dem Begriff „schwere Verfehlung“ handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, den die Vergabestelle sachgerecht auszufüllen hat (VK Niedersachsen, Beschluss vom 24.03.2011 – VgK-04/2011, noch nicht rechtskräftig). Eine schwere Verfehlung liegt immer dann vor, wenn das zur Vertragsdurchführung notwendige  Vertrauensverhältnis zwischen Auftraggeber und Unternehmen schwerwiegend gestört wird (VK Brandenburg, Beschluss vom 17.12.2003 – VK 71/03). Hierunter fallen insbesondere schwere Rechtsverstöße, die geeignet sind, die Zuverlässigkeit eines Unternehmens grundlegend in Frage zu stellen. Diese liegen nicht nur bei Verstößen gegen Bestimmungen des Straf- und Ordnungswidrigkeitsrechts vor. Sie sind auch bei Verstößen gegen das Wettbewerbsrecht und bei unzulässigen Preisabsprachen gegeben (Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOL/A, 2. Auflage, § 6 EG-VOL/A Rn. 103 f.). Im Wettbewerbsrecht reicht insoweit als „nachweisliche“ Verfehlung ein bestandskräftiger Bußgeldbescheid, wie ihn das Bundeskartellamt erlassen hat aus. Auch muss wegen der mehrjährigen Dauer und des Umfangs (gezielte wettbewerbswidrige Absprachen sowohl auf Ebene der Geschäftsleitung als auch der Vertriebsleiter) davon ausgegangen werden, dass die Verfehlung der Lieferanten der Feuerwehrlöschfahrzeuge i. S. d. Vergaberechts schwerwiegend war.

Aufgrund des „Kann“-Ausschusses vom Wettbewerb ist jedoch gerade bei einer für die Vergangenheit festgestellten schweren Verfehlung stets vom Auftraggeber im Einzelfall zu prüfen, ob auch im laufenden Vergabeverfahren diese für die Vergangenheit nachgewiesene schwere Verfehlung noch fortdauert. Bei der Gesamtprüfung der Zuverlässigkeit hat der Auftraggeber einen Beurteilungsspielraum, den er im Hinblick auf den zu vergebenden Auftrag i. S. einer Prognoseentscheidung auszuüben hat. Diese Beurteilung muss insbesondere die Prüfung umfassen, ob die Kartellanten ihre in der Vergangenheit rechtskräftig festgestellte Unzuverlässigkeit, etwa durch Wechsel des Personals bzw. durch sonstige und ausreichende „Selbstreinigungsmaßnahmen“, konkret, glaubhaft und nachweisbar wieder hergestellt haben. Bloße Aussagen, Behauptungen und Presseerklärungen der Kartellanten, etwa über neue Verhaltensmaßnahmen (Verhaltenskodex), reichen hierzu keinesfalls aus. Im vorliegenden Fall beruhten die schwerwiegenden Verfehlungen der Kartellanten auf der Grundlage des vom Bundeskartellamt festgestellten Sachverhalts nicht auf isolierten Handlungen etwa nur eines einzelnen Mitarbeiters der jeweiligen Unternehmen. Vielmehr lag den Verstößen eine zielgerichtete Gesamtstruktur zugrunde, die die „wettbewerbsbegrenzenden Maßnahmen“ der Unternehmen in dieser Dauer und Schwere erst begründen konnte. Folge ist, dass bei einer nachzuweisenden „Selbstreinigung“ durch die Kartellanten von diesen nicht nur personelle, sondern auch strukturell-organisatorische Maßnahmen belegt werden müssen.

V. Mögliche „Selbstreinigungsmaßnahmen“ der Kartellanten

Ein Kartellant darf daher im Rahmen konkreter Vergabeverfahren nicht nur „Selbstreinigungsmaßnahmen“, etwa in Hochglanzbroschüren oder Presseerklärungen, behaupten. Er muss diese gegenüber dem Auftraggeber auch konkret nachweisen (Bringschuld). Dies kann im Einzelfall dazu führen, dass der Auftraggeber trotz dieser Nachweise und Belege noch eine Anhörung des Unternehmens für erforderlich hält, um sich vom Sachverhalt der „Selbstreinigung“ tatsächlich zu überzeugen. Hieran anschließend kann er ggf. differenzierte Aussagen im Hinblick auf die jeweilige Eignung (Zuverlässigkeit) der Bewerber und Bieter machen. Wegen der Schwierigkeit des Nachweises im Einzelfall kann es sinnvoll sein, die „Selbstreinigungsmaßnahmen“ und damit die Eignung der Unternehmen durch objektive und unabhängige Stellen („TÜV“ bzw. Präqualifizierungsstellen) für alle Auftraggeber gemeinsam i. S. einer „Präqualifikation“ vorab prüfen und feststellen („zertifizieren“) zu lassen.

Möglich wäre es im Extremfall auch, dass bei aktuell laufenden Vergabeverfahren die Zuverlässigkeit der Bewerber und Bieter, die allesamt dem vom Bundeskartellamt festgestellten Kartell angehörten, verneint werden muss. In diesem Fall einer insgesamt nicht nachgewiesenen Zuverlässigkeit aller Bieter kann dieser Tatbestand zur Aufhebung der Vergabe und zur Neuvergabe unter Nachweis der Zuverlässigkeit der Bewerber und Bieter („Selbstreinigungsmaßnahmen“) führen.

Gerade im Bereich der Feuerwehrbeschaffungen kann es jedoch auch vorkommen, dass aus dringlichen Gründen (Defekt eines Fahrzeugs etc.) eine kurzfristige Neubeschaffung zwingend erforderlich wird. In diesem Fall kommt eine gerechtfertigte Freihändige Vergabe gemäß § 3 Abs. 5 Buchstabe g VOL/A bzw. ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb gemäß § 3 Abs. 4 Buchstabe d EG-VOL/A in Betracht. Gerade wegen des begrenzten Anbietermarkts im Bereich der Feuerwehrlöschfahrzeuge etc. muss es dann aber zulässig sein, auch ein Unternehmen zu beauftragen, obwohl dieses noch nicht abschließend seine „Selbstreinigungsmaßnahmen“ nachgewiesen hat. Insoweit ist ohnehin zu beachten, dass ein zu eingegrenzter Bewerber- bzw. Bietermarkt etwa nur noch mit einem als geeignet angesehenen und auch leistungsfähigen Unternehmen (Bsp.: mögliche Insolvenz anderer) zu einer Wettbewerbsbeeinträchtigung führen kann. Folge wäre, dass mangels eines ausreichenden Bietermarkts keine wirtschaftlichen Vergaben mehr möglich sind.

Im Übrigen können zur Wiederherstellung der Zuverlässigkeit („Selbstreinigung“) durch die Kartellanten insbesondere folgende Maßnahmen und Nachweise, die erwarten lassen, dass sich die begangenen Verstöße nicht wiederholen, in Betracht kommen:

• Personelle und strukturell-organisatorische Maßnahmen
• Hochwertiges Kontrollwesen / Innere Revision der Unternehmen
• Interne Haftungs- / Schadensersatzregelungen der Unternehmen
• Schadensausgleich gegenüber Geschädigten
• Trennung administrativer und operativer Bereiche
• Einsatz von Compliance-Beratern / Schulungen/bindende Richtlinien/Verankerung in Arbeitsverträgen 
• Einsetzung externer Ombudsmänner / „Whistle Blowers“ 
• Kooperation mit den Ermittlungsbehörden und den Geschädigten.

Gerade im Hinblick auf diese möglichen „Selbstreinigungsmaßnahmen“ ist angesichts der Feststellungen des Bundeskartellamtes und des personell sowie strukturell / organisatorischen Fehlverhaltens der Unternehmen darauf hinzuweisen, dass neben der Vertriebsebene auch die Leitungsebene an den wettbewerbswidrigen Absprachen beteiligt war. Daher kann es bei den personellen Maßnahmen zumindest aus Sicht der Unternehmen schwierig sein, dass bezogen auf die Leitung (Geschäftsführer/Vorstand) eine Trennung und damit ein Verlust des bisher maßgeblichen Einflusses vorgenommen wird. Eine klare persönliche und organisatorische Trennung müsste aber insbesondere beinhalten, dass in der Folge nicht etwa ein Syndikatsvertrag mit den „unzuverlässigen“ Personen geschlossen wird. Ggf. kann die Lösung darin bestehen, einen Treuhänder einzusetzen, der ohne die Möglichkeit der Beeinflussung durch den Treugeber operiert.

Als wichtige Überprüfungsmaßnahmen einer von den Kartellanten vorgenommenen „Selbstreinigung“ durch die Kommunen kommen in Frage:

• Verifizierbare Nachweise der Unternehmen und verbindlich unterschriebene Zuverlässigkeitserklärungen (Formblätter), Einsicht in die Urkalkulation der Anbieter
• Nachweise durch unabhängige Gutachter/Positivzertifikate/Präqualifikation.

Im Übrigen ist zu beachten, dass unrichtige und falsche Erklärungen der Unternehmen im laufenden Verfahren zum Ausschluss dieser Unternehmen wegen Unzuverlässigkeit führen können. Auch sollte eine Kommune als Auftraggeber von Feuerwehrlöschfahrzeugen etc. beachten, dass von einer „sauberen und zuverlässigen Firma“ ggf. Drittschutz gegen eine rechtswidrig beabsichtigte Zuschlagserteilung an ein nach wie vor unzuverlässiges Unternehmen, das seine „Selbstreinigung“ in einem aktuell laufenden Vergabeverfahren nicht genügend bewiesen und dargelegt hat, vor den Nachprüfungsinstanzen (Vergabekammern, Vergabesenate) geltend gemacht werden kann (so aktuell: VK Niedersachsen, Beschluss vom 24.03.2011 – VgK-04/2011 für den Fall einer nicht nachgewiesenen „Selbstreinigung“ einer 100%-igen Tochter des Mutterunternehmens und Kartellanten).

VI. Fazit

Als vergaberechtliches Fazit aus dem vom Bundeskartellamt aufgedeckten Feuerwehrbeschaffungskartell lässt sich festhalten:

• Für die Vergangenheit ist ein Wettbewerbs- und damit auch Vergaberechtsverstoß durch die rechtskräftigen Bußgeldbescheide des Bundeskartellamtes festgestellt. Damit ist für die Vergangenheit auch eine nachweislich schwere Verfehlung der Kartellanten im Vergabewettbewerb als gegeben anzusehen.
• Dieser für die Vergangenheit festgestellte Verstoß begründet keinen zwingenden („Muss“-)Ausschluss für laufende bzw. künftige Vergabeverfahren.
• Ein zwingender („Muss“-)Ausschluss im Rahmen der Prüfung und Wertung der Angebote wäre jedoch bei Angeboten von Unternehmen gegeben, die in Bezug auf die konkrete Vergabe eine unzulässige und wettbewerbsbeschränkende Abrede getroffen haben.
• Im Übrigen ist im Hinblick auf die erforderliche Zuverlässigkeitsprüfung der Bewerber und Bieter durch die Auftraggeber die Möglichkeit eines „Kann“-Ausschlusses (Fakultativer Ausschluss) der Kartellanten jeweils im Einzelfall zu prüfen. Hier hat der Auftraggeber einen nach pflichtgemäßem Ermessen auszuübenden Beurteilungsspielraum. Dieser setzt immer eine Einzelfallbeurteilung voraus.
• Konkrete „Selbstreinigungsmaßnahmen“ sind von den Unternehmen i. S. einer Bringschuld gegenüber den Auftraggebern auf der Grundlage der Vorgaben in der Vergabebekanntmachung und den Vergabeunterlagen glaubhaft nachzuweisen. Bloße Behauptungen oder Presseerklärungen reichen hierzu nicht aus.
• Zur Aufnahme in die Vergabebekanntmachung und die Vergabeunterlagen der Auftraggeber empfehlen sich neben konkreten Zuverlässigkeitsvorgaben (Beispiel: Mindeststandards) sogenannte „pauschalierte Schadensersatzklauseln“ in Höhe von 15 % sowie auch der Vorbehalt einer Preisprüfung nach der Verordnung PR Nr. 30/53.
• Bei der Durchführung von Vergabeverfahren sind die Grundsätze des Wettbewerbs, der Transparenz und der Gleichbehandlung auch durch die Kommunen als Auftraggeber zu beachten. Diese beinhalten speziell bei einem auf Auftraggeber- wie auf Anbieterseite „monopolartig ausgeformten Markt“ (Feuerwehrlöschfahrzeuge) den Verzicht auf unzulässige und den Wettbewerb einengende Produktvorgaben des Auftraggebers. Auch muss eine Freihändige Vergabe und eine damit verbundene Begrenzung des Wettbewerbs für die kommunalen Auftraggeber die absolute und stets vergaberechtlich zu begründende Ausnahme sein.

Portz, Beigeordneter des Deutschen Städte- und Gemeindebundes