Mitteilungen 07/2011, Seite 229, Nr. 141
OLG Brandenburg: Zu den Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 823 Abs. 1 BGB wegen einer Verletzung der Pflicht zur Gewässerunterhaltung
Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil des 2. Zivilsenats vom 19. April 2011 – 2 U 2/10
(Vorinstanz LG Frankfurt (Oder), Urteil vom 4. Dezember 2009 – 11 O 354/05)
I.
Der Kläger nimmt den Beklagten aus eigenem und abgetretenem Recht wegen einer Verletzung der Pflicht zur Gewässerunterhaltung im Bereich der M… in Anspruch. Er macht einen Schadensersatzanspruch wegen Nutzungsausfällen geltend, die infolge von Überflutungen oder Vernässungen seiner landwirtschaftlich genutzten Flächen im Zeitraum von April bis Juni 2002entstanden sein sollen.
Der Kläger und seine Tochter bewirtschaften insgesamt 800 ha Flächen in den Gemarkungen E…, G…, H… und N…, die im Niederungsgebiet der S… zwischen dem Bereich T… und dem D… liegen. An der S… befindet sich an der T… ein Wehr, das von der Wasser- und Schifffahrtsverwaltung des Bundes verwaltet wird und an dem der Wasserzufluss von der S… in den O…-Kanal verteilt wird. Die S… fließt von dort vorbei unter anderem an der Pegelstation H… in Richtung D….
Am 24. April 2002 wurde an der Pegelstation H… ein Wasserstand von 99 cm gemessen, am 16. Mai 2002 von 81 cm und am 6. Juni 2002 von 58 cm. Der Reduktionsfaktor, der die Abflussmenge und etwaige Einschränkungen des Wasserabflusses angibt, lag am 24. April 2002 bei 92 %, am 16. Mai 2002 bei 96 % und am 6. Juni 2002 bei 84 %. Am 15. Juni 2002 wurde bei einem Wasserstand von 69 cm ein Reduktionsfaktor von 76 % ermittelt, der auf eine stärker gewordene Verkrautung hinwies. Bis Ende Juni 2002 sanken die Pegelstände auf 56 cm, nur am 18. und 19. Juni 2002 stiegen sie auf 77 cm bzw. 72 cm an. Die Abflussmenge lag im März 2002 durchschnittlich bei 19,9 m3/sek, im April 2002 bei 17,0 m3/sek, im Mai bei 12,8 m3/sek und im Juni bei 9,7 m3/sek.
Der Kläger hat behauptet, spätestens seit Ende April 2002 habe eine mehrwöchige Überflutung der von ihm und seiner Tochter bewirtschafteten Flächen vorgelegen, die bis Ende Juni 2002 zu Ernteausfällen in erheblicher Höhe geführt hätte. 50 % der Flächen haben Ende April 2002 nicht genutzt werden können, Ende Juni seien noch 20 % der Flächen nicht nutzbar gewesen. Ursache der Überflutungen sei einerseits gewesen, dass der Beklagte nicht veranlasst habe, dass die in der S… entstandene Verkrautung regelmäßig entfernt werde. Durch die Verkrautung sei der ungehinderte Wasserabfluss, d. h. der dem natürlichen Gefälle folgende Ablauf des Wassers im Gewässerbett, nicht mehr gewährleistet gewesen. Das Wasser habe sich gestaut und habe so zur Überflutung der Flächen geführt. Außerdem hätten Verlandungen zurückgeführt, Totholz hätte beseitigt und eine Uferberäumung hätte vorgenommen werden müssen. Er ist der Ansicht, der Beklagte müsse regelmäßig Ausbaggerungen vornehmen, die bis 1989 alle drei Jahre in einem Umfang von jeweils etwa 50.000 m3 durchgeführt worden seien. Ferner nehme der Beklagte aufgrund einer Vereinbarung mit der Wasser- und Schifffahrtsverwaltung des Bundes Einfluss auf das Abflussvolumen, das am Wehr T… der S… zugeleitet werde. Aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung sei die Abflussmenge im Jahr 2002 verändert worden mit der Folge, dass eine Regulierung des S…pegels über das Wehr T… nicht mehr erfolge. Der Beklagte müsse die Möglichkeit der Einflussnahme auf die Abflussmenge wahrnehmen, um Überflutungen oder Durchnässungen zu vermeiden. Mitursächlich für die Überflutungen sei auch ein wasserwirtschaftlich-ökologisches Rahmenkonzept des Beklagten, in dessen Umsetzung Sohlschwellen in die S… im Bereich H… eingebracht und Altarme angeschlossen worden seien.
Die Tochter des Klägers trat ihre Ersatzansprüche wegen eines Nutzungsausfalls infolge der Vernässung landwirtschaftlich genutzter Flächen am 28. März 2006 an den Kläger ab. Mit der Klage macht der Kläger lediglich 1/8 des behaupteten Schadens, bezogen auf 1/8 der Gesamtgrünlandfläche als erststelligen Teilbetrag aus der Summe von 88.635,42 € geltend, den der vom Kläger beauftragte Sachverständige Dr. M… für die Gesamtfläche des von ihm und seiner Tochter bewirtschafteten Weidelandes ermittelte. Wegen der Auflistung der Schäden im Einzelnen wird auf Bl. 6 d. A. verwiesen.
Der Kläger hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an ihn 11.079,43 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass Überflutungen keine Ansprüche des Klägers oder seiner Tochter begründen könnten, weil die Flächen - insoweit unstreitig - in einem Überschwemmungsgebiet liegen und daher ohnehin mit Hochwasser zu rechnen sei. Zudem seien die im Zeitraum vom 1. April bis 30. Juni 2002 gemessenen Pegelstände nicht geeignet, eine Überschwemmung zu verursachen. Soweit Überflutungen überhaupt aufgetreten seien, seien diese auf überdurchschnittlich hohe Niederschlagsmengen vor dem Hintergrund vorangegangener Frostperioden zurückzuführen, die unstreitig im April bis Mai 2002 bei 119 % bzw. 131 % des vieljährigen Jahresmittels (1961 bis 1990) an der Messstelle Berlin-Schönefeld lagen. Hinzu komme, dass die degradierten Niedermoorböden auf den Grundstücken des Klägers schwer durchlässig seien und Moorsackungen aufwiesen, in denen Niederschläge nur vermindert abfließen könnten und vorrangig verdunsteten. Eine Verpflichtung zur Gewässerunterhaltung bestehe nur in dem Umfang, wie es für eine problemlose Wasserführung geboten sei (§ 78 Satz 3 Nr. 3 BbgWG). Die Entkrautung sei nicht geboten gewesen. Pflanzenwuchs und Verkrautung sei für die Überflutung der Flächen des Klägers nicht ursächlich gewesen, wie sich insbesondere daraus ergebe, dass die Wasserstände im Hochsommer 2002 nicht erhöht gewesen seien. Die Entkrautungsarbeiten im August 2004 hatten - insoweit unstreitig - zu einer Wasserspiegelabsenkung von nur 3 cm am Pegel H… geführt, was mit einer unerheblichen Änderung der Abflussgröße von 0,6 m3/sek verbunden gewesen sei. Erneute Entkrautungsmaßnahmen hätten zu Wasserstandsabsenkungen von weniger als 10 cm geführt. Eine Entkrautung im April 2002 hätte ohnehin kaum spürbare Auswirkungen gehabt, weil die Makrophyten, die die Verkrautung bewirkten, erst im Frühsommer voll entwickelt seien. Sie sei zu diesem Zeitpunkt auch naturschutzrechtlich nicht zulässig gewesen. Der Beklagte hätte zu berücksichtigen, dass die M…niederung die Voraussetzungen eines Biotops nach § 32 BbgNatSchG erfülle. Auch Verlandungen seien nicht festzustellen, wie der Umstand zeige, dass die Abflusstafeln im Vergleich der Jahre 1995 und 2005 keine wesentlichen Veränderungen der Ableitungskapazität aufwiesen. Für den O…-Kanal als Bundeswasserstraße würden ohnehin eigenständige Unterhaltungsregelungen gelten, nach deren Inhalt bei der Gewässerunterhaltung auch auf die Belange der Schifffahrt Rücksicht genommen werden müsse. Bei einer Erhöhung des Wasserstandes des O…-Kanals stehe zu befürchten, dass Brückenbauwerke nicht mehr durchfahren werden könnten. Auch könne die Erhöhung des Wasserstandes die Standsicherheit von Brücken gefährden. Soweit die Vernässungen auf den vom Kläger genutzten Grundstücken durch das Binnengrabensystem auf den Feldern hätten vermieden werden können, treffe den Beklagten schon keine Pflicht zur Unterhaltung. Die bis 1990 durchgeführten Ausbaggerungen seien erforderlich gewesen, weil in diesem Zeitraum der Braunkohleabbau in der Lausitz wesentlich höher gewesen sei mit der Folge, dass Sumpfungswasser in die S… eingeleitet worden sei. Dadurch habe sich ein hoher Geschiebetransport entwickelt mit häufigen Verlagerungen des Sohlensubstrates. Seit Mitte der 1990er Jahre seien der Braunkohleabbau und auch die in die S… eingeleiteten Sumpfungswassermengen stark zurückgegangen. Der mittlere Durchfluss am Pegel H… betrage nur noch 12,6 m3/sek (Bl. 655), es bestehe keine Pflicht, einen Durchfluss von 18 m3/sek, der bis 1990 bestand, zu gewährleisten. Mit der Umsetzung des wasserwirtschaftlich-ökologischen Rahmenkonzeptes des Beklagten sei ab 2003 begonnen worden, es könne für die Überflutungen im Jahr 2002 daher nicht ursächlich sein.
Das Landgericht hat die Klage zunächst mit einem am 21. April 2006 verkündeten Urteil abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers ist das Urteil mit einer Entscheidung des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 13. März 2007 (Az.: 2 U 29/06) aufgehoben und das Verfahren zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen worden. Das Landgericht hat nach Einholung eines Sachverständigengutachtens mit Urteil vom 4. Dezember 2009 die Klage wiederum abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass keine Pflicht des Beklagten bestünde, den Wasserstand auf der M… zu senken durch Veränderung der Verteilung am Wehr T…, weil er hierzu verschiedene Gesichtspunkte in seine Entscheidung einbeziehen müsse. Entkrautungsmaßnahmen hätten nur geringe Wirkung gehabt. Eine nachträgliche Feststellung darüber, welche Maßnahmen unter Berücksichtigung aller Faktoren erforderlich gewesen wären, um den Nutzungsausfall der Flächen des Klägers im April 2002 zu verhindern, habe sich nach den Ausführungen des Sachverständigen nicht treffen lassen. Im Übrigen wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils verwiesen.
Gegen das am 14. Dezember 2009 zugestellte Urteil hat der Kläger am 8. Januar 2010 Berufung eingelegt, die er am 11. Februar 2010 begründet hat.
Mit der Berufung verfolgt der Kläger die erstinstanzlich gestellten Anträge in vollem Umfang weiter. Zur Begründung führt er aus, bei der Beweisaufnahme sei unberücksichtigt geblieben, dass der Beklagte Geschiebe hätte beräumen, Hindernisse aus dem Gewässerbett hätte beseitigen, Gehölzpflege betreiben und Regelbauwerke hätte pflegen müssen. Unterhaltungsmaßnahmen seien über ein Jahrzehnt lang nicht erfolgt, dies hätte zu den Überflutungen beigetragen. Bei der Berechnung des Wasserablaufs hätte dies durch eine Erhöhung des Reduktionskoeffizienten seitens des Sachverständigen berücksichtigt werden müssen. Eine Verpflichtung zum Ausbaggern der M… ergebe sich daraus, dass der Beklagte zur Sicherung eines schadlosen Abflusses bei Niederschlagsereignissen verpflichtet sei, wie sich aus der zu § 78 Abs. 1 BbgWG erlassenen Richtlinie zur Gewässerunterhaltung ergebe. Der Sachverständige hätte prüfen müssen, welche Auswirkungen das Abtragen des Sediments von einigen Zentimetern auf die Vernässungserscheinungen gehabt hätte. Denn aus dem Vergleich der Hauptwerte der Wasserstände für den Zeitraum 1960 bis 1992 im Vergleich zu den Hauptwerten der Wasserstände für den Zeitraum 1993 bis 2006 ergebe sich, dass sich die Werte kontinuierlich erhöht hätten, während die Abflussmengen aber geringer geworden seien. Insoweit verweist der Kläger auf die Aufstellung Bl. 784 d. A.. Auch sei zu berücksichtigen, dass zwei Schöpfwerke vom Beklagten demontiert worden seien. Dem Kläger hätte durch gerichtlichen Hinweis nach Einholung des Sachverständigengutachtens Gelegenheit gegeben werden müssen, weiter zu den Wirkungen von Wasserpflanzen, Ufergehölzen, Totholz, Verschlammungen und Ähnlichem vorzutragen, um auf die gutachterlichen Feststellungen Einfluss nehmen zu können.
Der Kläger und Berufungskläger beantragt, unter Abänderung des am 4. Dezember 2009 verkündeten Urteils des LG Frankfurt (Oder), Az.: 11 O 354/05, den Beklagten zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 11.079,43 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
hilfsweise, das Urteil aufzuheben und das Verfahren zurückzuverweisen.
Der Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil. Es sei - wie der Sachverständige ausgeführt habe - nicht feststellbar, welche Unterhaltungsmaßnahmen das Land hätte treffen müssen, um die Durchnässung zu verhindern. Die Demontage von Schöpfwerken sei nicht in der Verantwortung des Beklagten gewesen. Es sei unzutreffend, dass der Beklagte jegliche Unterhaltungsmaßnahmen unterlassen habe, es seien lediglich keine Unterlagen hierzu mehr vorhanden. Es seien regelmäßig Gewässerbefahrungen und Unterhaltungsmaßnahmen vorgenommen worden. Das Landgericht habe den Umfang der Unterhaltungspflicht und deren Verhältnis zur Verkehrssicherungspflicht auch zutreffend festgestellt. Ein individueller Anspruch auf Durchführung konkreter Unterhaltungsmaßnahmen bestehe nicht. Im Rahmen des Schadensersatzanspruchs müsse vielmehr bei der Feststellung des Umfangs der Gewässerunterhaltungspflicht die komplexe Abwägung nachvollzogen werden, die vom Beklagten zu berücksichtigen sei. Die Gewässerunterhaltungsrichtlinie begründe keine abweichende Einschätzung, weil sie lediglich eine Handlungshilfe für die Verwaltung darstelle. Entsprechend werden darin fachlich sinnvolle Sollmaßnahmen beschrieben, allerdings mit dem Vorbehalt, dass im Einzelfall zu entscheiden sei.
II.
Die form- und fristgerecht eingelegte und rechtzeitig begründete Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
Die Voraussetzungen des Anspruchs aus § 823 Abs. 1 BGB wegen einer Verletzung der Pflicht zur Gewässerunterhaltung aus den §§ 28 Abs. 1 WHG (i. d. F. vom 12.11.1996), 78 BbgWG vom 13. Juli 1994 (i. d. F. vom 18.12.1997) liegen nicht vor. Die öffentlich-rechtliche Pflicht zur Gewässerunterhaltung kann grundsätzlich eine Verkehrssicherungspflicht begründen. Sie begründet zwar keinen Rechtsanspruch auf Durchführung bestimmter Unterhaltungsmaßnahmen. Wird ein Betroffener durch eine Verletzung der Gewässerunterhaltungspflicht aber in seinem Eigentum geschädigt, so kann ein zivilrechtlicher Schadensersatzanspruch gegeben sein. Es entspricht gefestigter Rechtsprechung, dass für den Fall der Nicht- oder Schlechterfüllung der Gewässerunterhaltungspflicht eine Haftung aus allgemeinem Deliktsrecht, insbesondere aus § 823 Abs. 1 BGB begründet sein kann (vgl. BGHZ 121, 367, 374; 125, 186, 188 ff.; BGH NJW 1996, 3209).
Der Beklagte ist gemäß §§ 3, 79 Abs. 1 Nr. 1, 82 Satz 2 BbgWG für die Unterhaltung der als Gewässer 1. Ordnung einzuordnenden M… (s. hierzu Loger/Nögel, Brandenburgisches Wasserrecht, 1998, S. 191) verantwortlich.
a) Ein Anspruch ergibt sich nicht aufgrund einer mangelnden Entkrautung oder der unzureichenden Beseitigung von Hindernissen aus der M…. Voraussetzung des Anspruchs wäre, dass der Kläger eine Verletzung der Pflicht zur Beseitigung von Pflanzen und Hindernissen durch den Beklagten und den Ursachenzusammenhang zwischen der Verletzung der Unterhaltspflicht und der eingetretenen Eigentumsverletzung darlegt und beweist (vgl. OLG Düsseldorf, AgrarR 1999, 352; OLGR Düsseldorf, 2006, 275).
Zwar hat der Beklagte hier keine konkreten Maßnahmen vorgetragen, die er zur Unterhaltung des Gewässers seit 1990 vorgenommen hat, mit Ausnahme von Gewässerbefahrungen. Eine Pflicht zur Beseitigung von Entkrautungen bestand aber nur dann, wenn die Entkrautung zur Reinhaltung des Gewässerbettes dem Umfang nach geboten war (§ 78 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 BbgWG). Aufgabe der Unterhaltung nach § 28 Abs. 1 Satz 1 WHG a. F. ist es, den ordnungsgemäßen Zustand für den Wasserabfluss zu erhalten. Erforderlich ist, dass der Fluss in einem Zustand erhalten wird, der gewährleistet, dass das in ihm gewöhnlich befindliche Wasser ungehindert, störungsfrei und gefahrlos abfließen kann (vgl. BGH ZfW 1984, 220; Czychowski/ Reinhardt, WHG, 10. Aufl., § 39 Rdnr. 29). Die Unterhaltungspflicht ist damit auf das für den Wasserabfluss Notwendige begrenzt. Solange bei normalen Verhältnissen das Wasser abgeführt wird, sind Unterhaltungsarbeiten wie die Reinigung und Räumung des Gewässerbetts nicht notwendig. Wie stark die M… im Jahr 2002 aber verkrautet oder durch Hindernisse beeinträchtigt war, ist nicht dokumentiert. Es lässt sich daher nicht feststellen, ob die Entfernung von Verkrautungen konkret geboten war und eine Verletzung der Pflicht zur Gewässerunterhaltung vorlag.
Darüber hinaus fehlt es an einem Nachweis der vom Kläger behaupteten Kausalität unterlassener Entkrautungsmaßnahmen für die Überflutung der von ihm bewirtschafteten Flächen. Der Anspruchsteller ist im Rahmen des § 823 Abs. 1 BGB verpflichtet, einen realen Ursachenzusammenhang darzulegen und zu beweisen. Er muss, wenn er sich wie hier auf ein Unterlassen beruft, nachweisen, dass pflichtgemäßes Handeln den Eintritt des Erfolges verhindert hätte. Die bloße Möglichkeit oder eine gewisse Wahrscheinlichkeit genügen insoweit nicht (Baumgärtel, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, 2. Aufl., § 823 Rdnr. 16).
Der Sachverständige Dr.-Ing. W… hat abstrakt zu möglichen Entkrautungsmaßnahmen festgestellt, dass diese für sich gesehen eine Senkung des Pegels um bis zu 10 cm hätten bewirken können (S. 10 des ergänzenden Gutachtens vom 30.12.2008, Bl. 613 d. A.). Diese Feststellung beruht auf einer für den Kläger günstigen Annahme einer erheblichen Beeinträchtigung des Abflussvermögens. Bei einer Krautung im April oder Mai 2002 wären die Wasserstände nach der Einschätzung des Sachverständigen aber allenfalls ein paar Tage früher abgeflossen. Dass die vom Kläger behauptete Nutzungsbeeinträchtigung danach infolge einer Entkrautung wesentlich geringer gewesen wäre, hat der Sachverständige nicht festgestellt. Da es an dem Kausalitätsnachweis fehlt, kann auch dahingestellt bleiben, ob eine Entkrautung im April oder Mai 2002 überhaupt naturschutzrechtlich zulässig gewesen wäre, oder ob sie bereits im Herbst 2001 hätte durchgeführt werden müssen.
Soweit der Kläger mit seinem Schriftsatz vom 28. Januar 2009 (Bl. 637 d. A.) beanstandet hatte, dass die von ihm als Anlage zu diesem Schriftsatz vorgelegte Abflusstafel andere mögliche Wirkungen der Entkrautung aufzeige, nämlich eine mögliche Reduzierung der Abflussmenge um bis zu 400 %, ergibt sich nichts Anderes: Denn der Kläger konnte nicht konkret darlegen, dass die im Herbst 2001 oder im Frühjahr 2002 vorhandene Verkrautung in der M… den in der Abflusstafel dargestellten Wert überhaupt erreicht hatte.
Einziges Indiz für den Umfang der Verkrautung könnte die erst im Jahr 2005 durchgeführte Entkrautung sein, die aber gerade nicht zu der sich aus der Abflusstafel ergebenden Steigerung der Durchflussmenge geführt hatte, sondern lediglich eine unerhebliche Veränderung des Wasserpegels um 3 cm bewirkt hatte.
Dem Kläger kommen vorliegend auch nicht die Vorteile einer Beweiserleichterung nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweises zugute. Die Grundsätze des Anscheinsbeweises sind nur bei typischen Geschehensabläufen anwendbar, in denen ein bestimmter Sachverhalt feststeht, der nach der allgemeinen Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache oder auf einen bestimmten Ablauf als maßgeblich für den Eintritt eines bestimmten Erfolges hinweist (vgl. BGH MDR 2008, S. 207 m. w. N.) . Ein Erfahrungssatz, dass sich Überflutungen eines Flusses regelmäßig auf eine unzureichende Entkrautung oder Beräumung des Gewässers zurückführen lassen, lässt sich angesichts der verschiedenen möglichen anderen Ursachen für eine Überflutung, wie etwa starker Niederschläge oder Eisstau und angesichts dessen, dass der Sachverständige die Auswirkungen einer möglichen Verkrautung eines Flusses auf den Wasserstand gerade nicht als immer zu berücksichtigenden wesentlichen Umstand eingeordnet hat, nicht bilden.
b) Eine Verletzung der Pflicht zur Gewässerunterhaltung ergibt sich hier auch nicht daraus, dass der Beklagte die Beseitigung von Verlandungen unterlassen und keine regelmäßigen Ausbaggerungen vorgenommen hat.
Ob überhaupt Verlandungen im Bereich der M… aufgetreten sind, die vor April 2002 durch Baggerungen hätten beseitigt werden müssen, ist streitig. Der Sachverständige hat im Rahmen der von ihm ergänzend erbetenen Stellungnahme zur Wirkung der bis zum Jahr 1990 durchgeführten Ausbaggerungen ausgeführt, dass ihm keine Werte über den Zustand des Flussbetts im Jahr 2002 vorlägen, lediglich zu den Jahren 2005 und 2006. Eine Ermittlung des Zustandes im Jahr 2002 sei ihm nicht möglich, daher könne er nicht zuverlässig Ausführungen zu den Wirkungen von Ausbaggerungen machen ( Bl. 687 ff. d. A.).
Soweit der Kläger sich mit der Berufung dagegen wendet, dass seine Ausführungen im Schriftsatz vom 2. Juni 2009 (Bl. 696 d. A.) hätten berücksichtigt und eine ergänzende Beweisaufnahme zur Frage der Wirkung der Ausbaggerungen hätte durchgeführt werden müssen, haben seine Einwendungen keinen Erfolg: Der Kläger geht mit seiner Argumentation davon aus, dass der Beklagte Erhebungen über den Querschnitt des Flussbetts auch im Jahr 2002 besitze, die er nicht vorlege. Anhaltspunkte dafür sind allerdings nicht dargelegt.
Das im Schriftsatz vom 2. Juni 2009 vom Kläger geforderte Verfahren, dass ausgehend von Plänen zu dem Zustand des Flussbetts von 1989 untersucht werden sollte, welche Tiefe das Flussbett bei regelmäßig durchgeführten Baggerungen im Jahr 2002 gehabt hätte, würde im Fall seiner Durchführung nicht die Feststellung erlauben, ob Baggerungen zur ordnungsgemäßen Gewässerunterhaltung auch erforderlich waren. Dem Vorschlag des Klägers liegt die Überlegung zu Grunde, die Ausbaggerungen hätten im Zeitraum 1990 bis 2002 in demselben Umfang vorgenommen werden müssen wie bis 1990. Diese Überlegung trifft aber aus mehreren Gründen nicht zu: Zwar muss die Unterhaltung grundsätzlich zum Ziel haben, einen langjährig vorhandenen Zustand des Gewässers zu erhalten bzw. wieder herzustellen (Czychowski/Reinhardt, WHG, 10.Aufl., § 39 Rdnr. 29). Seit 1990 hat sich aber die Nutzung der M… geändert, da Wasser aus dem Braunkohletagebau unstreitig seit Mitte 1990 in wesentlich geringerem Umfang zugeleitet wird. Auch ist zu berücksichtigen, dass seit 1990 andere wasserrechtliche Vorgaben gelten, die eine regelmäßige Ausbaggerung unabhängig vom tatsächlichen Zustand des Gewässerbetts gerade nicht mehr zulassen. Das bundesrechtliche Rahmengesetz (§ 28 Abs. 1 WHG in der am 01.01.2002 geltenden Fassung) sah vor, dass bei der Unterhaltung den Belangen des Naturhaushalts Rechnung zu tragen sei. § 78 Satz 3 Nr. 1 BbgWG a. F. ergänzte die Regelungen dahin, dass die Erhaltung und Wiederherstellung eines heimischen Pflanzen- und Tierbestandes in naturnaher Artenvielfalt bei der Gewässerunterhaltung berücksichtigt werden müsse. Aus der Formulierung „Wiederherstellung“ ergibt sich damit, dass auch die Verbesserung der Tier- und Pflanzenwelt ein im Rahmen der Gewässerunterhaltung zu berücksichtigender Gesichtspunkt ist. Eine schlichte Fortschreibung des Zustandes ist gerade nicht vom Gesetz vorgesehen. Anwendbar sind ferner auch die Vorschriften über Biotope in § 32 BbgNatschG. Zu den Biotopen gehören die natürlichen oder naturnahen Bereiche fließender und stehender Gewässer einschließlich ihrer Ufer, § 32 Abs. 1 Nr. 1 BbgNatSchG; dort sind keine Maßnahmen zulässig, die zu einer Zerstörung oder erheblichen Beeinträchtigung der Biotope führen können.
Auch trifft der Einwand des Klägers aus der Berufungsbegründung nicht zu, dass allein aufgrund der Werte zum Pegelstand und zum Abfluss ersichtlich sei, dass die Ausbaggerung erforderlich sei. Die von ihm vorgelegte Tabelle 3 (Bl. 784) belegt entgegen seinem Vortrag, dass die Wasserstände sich seit 1990 nur geringfügig im Vergleich zum Zeitraum vor 1990 verändert haben, sie sind eher leicht gesunken, als dass sie kontinuierlich gestiegen wären. Die Abflussmengen (Tabelle 4) sind zwar erheblich geringer; allerdings führt die vom Kläger zum Beleg seines Vortrages vorgelegte Studie dazu aus, dass die Abflüsse sich aufgrund des bergbaulichen Einflusses verändert hätten. Die geringeren Abflussmengen lassen vor diesem Hintergrund nicht den Schluss auf Verlandungen zu.
Die vom Kläger zitierte Richtlinie des MLUR für die naturnahe Unterhaltung und Entwicklung von Fließgewässern im Land Brandenburg vom 03.12.1997, („Fließgewässerrichtlinie“), führt zu keiner abweichenden Betrachtungsweise dahin, dass eine Pflicht zur Geschiebebaggerung unabhängig vom Zustand des Flussbetts bestand. Die Richtlinie weist aus, welche möglichen Maßnahmen einer Gewässerunterhaltung geboten sein können und welche Umstände dabei zu berücksichtigen sind. Sie sieht in der vom Kläger in der Berufungsbegründung zitierten Passage unter Ziffer 3.1. (S. 8 der Richtlinie) vor, eine Entnahme fester Stoffe könne „nur dann zugestanden werden, wenn die Ablagerungen (…) das Abflussvermögen stark behindern oder die ökologischen Funktionen (…) beeinträchtigt sind.“ Inwieweit Unterhaltungsmaßnahmen konkret geboten und zulässig sind, ist danach, wie der Beklagte zutreffend ausführt, im Einzelfall zu entscheiden.
Soweit der Kläger schließlich mit der Berufung geltend macht, ihm hätte im Anschluss an die Einholung des Sachverständigengutachtens Gelegenheit gegeben werden müssen, zu möglichen Auswirkungen von Verkrautungen und Verlandungen weiter vorzutragen, ist die Berufung schon nicht ausreichend begründet worden, da sich aus seinem Vortrag nicht ergibt, welche für die Entscheidung erheblichen Umstände er auf einen weiteren Hinweis des Gerichts vorgetragen hätte.
c) Der Kläger hat schließlich auch keine konkrete Verletzung der Gewässerunterhaltungspflicht des Beklagten hinsichtlich dessen Mitwirkung an der Steuerung des Wehres T… dargelegt.
Das Wehr T… wird unstreitig vom Wasser- und Schifffahrtsamt Berlin (WSA), einer Behörde der Wasser- und Schifffahrtsverwaltung des Bundes gesteuert. Die Verteilung des Abflusses wurde mit dem Beklagten abgestimmt. Dass der Beklagte bei der Abstimmung mit dem Land Berlin in den Jahren 1997/1998 der Gewässerunterhaltung nicht ausreichend Rechnung getragen hat, ist nicht vorgetragen. Der Kläger hat vielmehr behauptet, die bis 2002 geltende Abflussverteilung sei geeignet gewesen, den Abfluss des Oberflächenwassers zu gewährleisten und nahm an, dass entgegen der bis dahin geltenden Regelung im Jahr 2002 die Abflussverteilung geändert worden sei. Dieser vom Beklagten bestrittene Vortrag ist vom Kläger nicht näher ausgeführt worden. Die Behauptung einer Änderung der Steuerung des Wehres im Frühjahr 2002 ergibt sich auch weder aus den vom Kläger vorgelegten Schreiben des WSA Berlin vom 31. Juli 2002 (Anlage K4, Bl.12 d. A.), noch aus den Schreiben des Beklagten vom 20. August 2002 (Anlage K6, Bl. 15 d. A.) und vom 9. August 2005 (Anlage K 7, Bl. 17 d. A.).
Die vom Kläger vorgelegten Tabellen belegen auch nicht, dass aufgrund erhöhter Wasserstände im Zeitraum bis Juni 2002 Anlass für den Beklagten bestand, auf eine Veränderung der Regulierung des Wehres T… hinzuwirken. Aus der vorgelegten Anlage K 5 (Bl. 14 d. A.) ergibt sich zwar, dass der Toleranzbereich der Soll-Abflussmengen am Wehr im Frühjahr 2002 an einzelnen Tagen leicht überschritten war, allerdings ist insgesamt eine Schwankungsbreite gegeben, die keine konstante Überschreitung der Soll-Abflussmengen belegt. Auch war der Wasserstand am Pegel H… im Jahr 2002 in Vergleich zum mehrjährigen Jahresdurchschnitt nicht wesentlich erhöht, wie sich aus der vom Beklagten als Anlage B 1 (Bl. 110 d. A.) vorgelegten Tabelle ergibt. Auch die vom Kläger mit der Berufung vorgelegten Wasserstandswerte in der Tabelle 3 der Anlage K 27/II (Bl. 784 d. A.) belegen entgegen dem Berufungsvortrag gerade kein kontinuierliches Ansteigen der Wasserstände im Vergleich zum Zeitraum 1960 bis 1992, die Wasserstände blieben vielmehr annähernd gleich.
Nicht dargelegt ist ferner, inwiefern sich eine verstärkte Wahrnehmung der Interessen der Anrainer der M… bei der Mitwirkung an der Regulierung des Wehres T… durch den Beklagten tatsächlich ursächlich dahin ausgewirkt hätte, dass eine Veränderung der Abflussfunktion hätte vorgenommen werden müssen. Der O…-Kanal ist eine Bundeswasserstraße i. S. d. § 1 WaStrG a. F., mit der Folge, dass dort eine eigene Unterhaltungspflicht gilt, die neben dem ordnungsgemäßen Zustand für den Wasserabfluss auch die Erhaltung der Schiffbarkeit betrifft (s. § 8 WaStrG a. F.) und bei der Regulierung des Wehres ebenfalls berücksichtigt werden muss.
Ausgehend davon, dass der Beklagte zwar die Belange der Unterhaltung der M… vorbringen kann, die Entscheidung über die Steuerung des Wehres aber dem WSA obliegt und die Unterhaltungspflicht für die Bundeswasserstraße sowie naturschutzrechtliche Belange zu berücksichtigen sind, wäre eine unterlassene Einflussnahme auf eine geänderte Abflussregulierung nur dann ursächlich für den geltend gemachten Schaden, wenn nach Einflussnahme durch den Beklagten eine fehlerfreie Abwägung der bei der Regulierung des Wehres zu berücksichtigenden Interessen die Reduzierung des Wasserpegels der M… notwendig ergeben hätte; hierzu fehlt es - wie in der mündlichen Verhandlung erörtert - an Vortrag.
d) Keine Pflichtverletzung bei der Gewässerunterhaltung ergibt sich - wie der Senat bereits im Urteil vom 13. März 2007 ausgeführt hat - aus dem Vortrag zum wasserwirtschaftlich-ökologischen Rahmenkonzept, da nicht vorgetragen und unter Beweis gestellt ist, dass und in welchem Umfang mit der Umsetzung dieses Konzepts oder mit den Plänen zur Anhebung der S… vor April 2002 bereits begonnen worden war.
e) Soweit der Kläger in der Berufungsinstanz erstmals erwähnt, es habe zwei Schöpfwerke gegeben, die von dem Beklagten betrieben worden und die stillgelegt worden seien, fehlt es an Vortrag dazu, inwiefern diese Schöpfwerke und deren Stilllegung für die hier geltend gemachte Forderung in Bezug auf die vom Kläger bewirtschafteten landwirtschaftlichen Flächen von Bedeutung sind. Darauf, dass sich aus dem Vortrag zu den Schöpfwerken eine für die behaupteten Schäden relevante Pflichtverletzung nicht ergibt, ist der Kläger in der mündlichen Verhandlung hingewiesen worden.
Ein Anspruch wegen einer Verletzung der allgemeinen Verkehrssicherungspflicht aus dem Gesichtspunkt der Verantwortung für Gefahrenquellen kommt grundsätzlich neben dem Anspruch wegen einer Verletzung der Pflicht zur Gewässerunterhaltung in Betracht. Beide Verpflichtungen gehen zwar ineinander über, sind jedoch nicht identisch (BGHZ 121, 367, 375; Czychowski/Reinhardt, a. a. O., § 28 Rdnr. 61). Der Kläger trägt indes keine Verletzungen der Verkehrssicherungspflicht vor, die eine Haftung des Beklagten unabhängig von der Pflicht zur Gewässerunterhaltung begründen könnten.
Az: 609-05